Вход / Регистрация

Два варианта решения проблемы пользования общим имуществом — на чьей стороне вы?!

5 февраля 2018

Акцессорность обязательства поручителя и её ослабление при банкротстве основного должника

Общеизвестно, что обязательство поручителя является акцессорным. Акцессорность проявляется во многих аспектах, но прежде всего в том, что поручитель может выдвигать против кредитора все те возражения, которые вправе выдвигать основной должник. Наиболее распространены возражения поручителя о том, что основное обязательство не возникло (по терминологии закона – «является недействительным») или прекратилось. Однако сюда же относятся возражения о том, что основное обязательство не нарушено и потому иск к поручителю является преждевременным, о пропуске исковой давности кредитором, о ненадлежащем исполнении кредитором своих встречных обязательств перед основным должником (ст.323 ГК). См. подробнее о возражениях поручителя п.24 постановления ВАС РФ № 42.


Реформа ГК РФ добавила к числу возражений поручителя дополнительные основания, причём предшественником некоторых из них стало упомянутое выше постановление Пленума ВАС РФ № 42. Например, несущий солидарную ответственность поручитель может возражать о том, что кредитор не предпринял попыток получения денежных средств с должника посредством зачёта (п. 25 постановления ВАС РФ № 42 и п.2 ст.364 ГК РФ в новой редакции). Ещё одно возражение – неразумное или недобросовестное поведение кредитора, который лишился какого-то дополнительного обеспечения, представлявшего в перспективе интерес для поручителя (п.4 ст.363 ГК). К этой же группе возражений могут быть отнесены доводы о том, что кредитор ненадлежащим образом учитывал интересы поручителя, в частности, не заявил своих требований в деле о банкротстве основного должника, из-за чего эти требования как опоздавшие стали понижены в очерёдности (п.4 ст.142 Закона о банкротстве). Эти и иные проявления акцессорности предлагается последовательно рассмотреть, приняв в качестве гипотезы, что права поручителя на возражения существенно ослабляются при банкротстве основного должника.


Прекращение обязательства основного должника в результате его исключения из реестра юридических лиц

В том случае, если основное обязательство прекратилось вследствие исключения должника из реестра юридических лиц в результате его банкротства, может ли на данное обстоятельство ссылаться поручитель как на возражение против требований кредитора? Прежде чем приступить к данному вопросу по существу, следует подчеркнуть, что данная проблема не имеет никакого отношения к физическим лицам, которые завершили свою предпринимательскую деятельность, сдав патент или свидетельство о регистрации их в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица. Эти лица как были ответственны по долгам, приобретённым во время наличия у них статуса индивидуального предпринимателя, так и остаются таковыми. Прекращение статуса предпринимателя никак не влияет на ранее возникшую задолженность. Поэтому проблема актуальна исключительно для юридических лиц.


На примере этой проблемы мы видим очередное столкновение формально-юридического подхода и экономически обоснованного решения. С точки зрения формальной логики, поручитель может выдвинуть данное возражение, ведь более не существует долга, который мог быть обеспечен (долгов без субъектов не бывает). С точки зрения экономики, напротив, не может, поскольку поручительство было нужно кредитору именно для обеспечения своих интересов на случай неплатёжеспособности основного должника. Эта неплатёжеспособность реализовалась и привела к банкротству последнего. Исключение его из реестра юридических лиц как итог состоявшегося конкурсного производства, по идее, не должно ничего менять в балансе интересов кредитора и поручителя.


Таким образом, между хозяйственной потребностью и правовой догмой нужно сделать какой-то выбор.


Поскольку у залога, который предоставляет третье лицо по обязательствам должника, и поручительства есть масса общих черт (в сущности, проще перечислить различия между ними: при залоге отвечает вещь или иной предмет залога, а при поручительстве – все активы поручителя), поскольку правильно было бы вспомнить, что исторически первое решение подобной проблемы была дано в пункте 21 постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя». Оно было изложено следующим образом:



Если залог предоставлен в обеспечение обязательства не залогодателя, а иного лица (должника по основному обязательству), завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству и его исключение из единого государственного реестра юридических лиц не влекут прекращения залога в том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подано заявление об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя.



Мы видим, что акцессорность залога в данном случае была частично ослаблена: для того, чтобы она более не имела значения, кредитор должен успеть предъявить иск (или иное юридико-значимое требование) до прекращения обеспеченного долга. Попутно отметим, что ВАС РФ упоминает всего одно основание для исключения юридического лица из реестра - его конкурсное производство; однако данное разъяснение, конечно, следует понимать широко, и, например, добровольная ликвидация также может подразумеваться в данном разъяснении. Просто такая ситуация, когда лицо, имеющее задолженность перед кредиторами, успешно проходит добровольную ликвидацию до самого конца без возбуждения процедур банкротства, более гипотетическая, чем реальная. Но полностью исключать возможность её существования было бы преждевременно.


В п.21 постановления ВАС РФ № 42 используется та же логика, но она ещё более совершенствуется:



Прекращение основного обязательства вследствие исключения из единого государственного реестра юридических лиц юридического лица, являющегося должником по этому обязательству, не прекращает поручительство, если кредитор до исключения должника из названного реестра реализовал свое право в отношении поручителя посредством предъявления иска, заявления требования ликвидационной комиссии в ходе процедуры ликвидации поручителя или подачи заявления об установлении требований в деле о его банкротстве.



Наряду с иском и заявлением об установлении требований в деле о банкротстве должника добавлена также подача заявления ликвидационной комиссии. Это верно, и пропуск аналогичного решения в п.21 постановления пленума ВАС РФ № 58, нужно считать досадным упущением и заполнять пробел по аналогии.


Ещё одна важная деталь в разъяснении по поручительству – оно касается всех случаев, когда предъявляется требование к поручителю: как в общем исковом порядке, так и в деле о банкротстве. Разъяснение по залогу формально ограничено только возражениями залогодателя в деле о банкротстве. Однако искать в этом какой-то глубокий смысл не следует, причина различия скрывается только в том, что постановление по залогу было посвящено только банкротной проблематике, и разъяснение общего порядка (типа того, что сделано в пленуме по поручительству), смотрелось бы в нём как не соответствующее тематике документа.


Можно задуматься над содержанием данного разъяснения. А почему, собственно, кредитор обязательно должен успеть обратиться с иском к поручителю до исключения из реестра основного должника? Какая разница, ликвидирован основной должник по итогам прошедшей процедуры банкротства или у него просто нет средств и его кредиторы или участники не желают тратиться на процедуру банкротства? Почему в первом случае кредитора обязывают срочно бежать с иском к поручителю, а во втором он свободен в определении момента обращения в суд (главное, успеть до прекращения поручительства ввиду истечения его срока)?


Ответы на эти вопросы можно найти в отношении разработчиков разъяснений ВАС РФ к принципу акцессорности. В целом они считали его важным и не видели оснований для того, чтобы отступить от него в описанном случае. Поэтому они, скорее, предприняли шаги по некоторому смягчению этого принципа (заявление иска до прекращения основного должника уничтожало защиту поручителя ссылками на акцессорность), но не по полному отказу от него. Это наблюдение кажется нам очень важным, поскольку в будущем, как мы увидим далее, высшие судебные инстанции оказались готовы к тому, чтобы отступить от принципа акцессорности поручительства ещё дальше.


Однако прежде, чем перейти к рассмотрению иных вопросов, следует разобрать одну проблему, в которой обнаруживается недостаточная гибкость рассмотренных выше разъяснений. Речь идёт о так называемом субсидиарном поручительстве, которое принимают на себя фонды поддержки субъектов малого предпринимательства.


Проблемы акцессорности субсидиарного поручительства

Вообще следует сказать, что субсидиарное поручительство является незаслуженно забытым институтом. Практически все предприниматели работают с солидарным поручительством. Это очень удобно для кредиторов, но крайне болезненно для поручителей. Напротив, интересы поручителей будут защищены в большей степени, если они будут уверены, что кредитор обратился к ним уже после того, как предпринял все возможные меры по получению задолженности с основного должника.


Задаче вернуть субсидиарное поручительство в сферу внимания участников оборота было посвящено разъяснение, включённое в четвёртый абзац пункта 35 постановления ВАС РФ № 42:



«Судам также следует учитывать, что договором поручительства может быть предусмотрено, что кредитор получает право на предъявление требований к поручителю только после наступления определенных обстоятельств (например, в случае неисполнения должником обязательства в течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо только в случае признания должника банкротом)».



Зачем это было сделано? Затем, что отличие между солидарным и субсидиарным поручительством, закреплённым в ГК, является сугубо номинальным: в первом случае можно сразу обращаться к поручителю с иском, как только основной должник допустит просрочку, а во втором случае нужно предварительно обратиться к должнику с письменным вопросом, будет ли он исполнять обязательство. Подлинное субсидиарное поручительство было создано именно в разъяснениях ВАС РФ, а не в законе. И это понимание совпадает с классической субсидиарностью, которая есть в зарубежных правопорядках и предполагает совершение кредитором действий по взысканию долга с должника. Надо попытаться получить решение суда, попытаться его исполнить, а если не получится, то тогда идти к поручителю. Чтобы обращение кредитора к поручителю происходило лишь при наличии подлинных оснований.


Описывая эту подлинную субсидиарность, которую можно создать договорным регулированием, в качестве примеров ВАС РФ упомянул, в частности, признание должника банкротом. Поскольку там перечень не закрытый, то гипотетически в договоре поручительства можно предусмотреть не только признание банкротом, но и завершение конкурсного производства как условие для запуска ответственности поручителя. И тут возникает проблема того, что кредитор оказывается в замкнутом кругу: если он выйдет с иском к поручителю до завершения конкурсного производства в отношении должника, ему откажут на одном основании (не наступили основания субсидиарной ответственности), а если после – то на другом (акцессорность).


Очевидно, что, когда готовили п.21 разъяснения по поручительству, то не учли ситуацию, которую закрепили в п.35 данного разъяснения. В противном случае для этой ситуации было бы предусмотрено какое-то специальное решение.


Надо признать, что разъяснение о подлинной субсидиарности, устанавливаемой в договоре поручительства, заработало и соответствующие договоры о субсидиарном поручительстве увидели свет. Примеры споров, в которых они фигурировали: постановления ФАС Поволжского округа от 30 апреля 2014 г. по делу N А12-19508/2013 и от 10.09.2013 г. по тому же делу; ФАС Уральского округа от 28 июля 2014 г. № Ф09-4245/14 по делу № А60-37563/2013; ФАС Центрального округа от 6 ноября 2015 г. N Ф10-3845/2015 по делу N А62-278/2015.


Наиболее часто сегодня такие оговорки, санкционированные в постановлении пленума о поручительстве, закрепляют в договорах поручительства фонды поддержки субъектов малого предпринимательства. Суть их в том, что кредитор может взыскивать с субсидиарного поручителя задолженность только при условии завершения процедуры взыскания долга за счет основного должника и за счет иных обязанных лиц. Кредитор должен закончить не только процедуру конкурсного производства в отношении основного должника, но и дождаться, когда будет исчерпана возможность получения денег за счёт иных поручителей или за счет залога, предоставленного третьим лицом. В этих случаях момент ликвидации основного должника может наступить раньше, чем наступит вышеуказанное условие договора субсидиарного поручительства (вторая его часть про взыскание с иных поручителей). В таком случае иск, необходимый для прекращения действия принципа акцессорности согласно п.21 постановления Пленума ВАС РФ № 42, кредитор не сможет предъявить поручителю (а если он предъявит его, то в иске должно быть отказано).


В деле ФАС Уральского округа (Ф09-4245/14) 13.08.2013 г. вынесено определение о завершении конкурсного производства в отношении основного должника – индивидуального предпринимателя, запись о признании его банкротом была включена в ЕГРИП 18.09.2012 г., а кредитор обратился с иском к поручителю 30.09.2013 года.


Суды двух нижестоящих инстанций признали поручительство прекратившимся со ссылкой на п.21 постановления ВАС РФ № 42, суд кассационной инстанции согласился с ними. Нельзя не отметить, что доводы суда носят несколько противоречивый характер, и разобраться в том, что же происходило на самом деле, можно только прибегнув к судебным актам нижестоящих судов. Основной должник был признан банкротом в 2012 году, суд открыл конкурсное производство, у него имелось какое-то имущество, и поэтому кредитор не обращался с иском к поручителю, ожидая, что ему достанется какая-то выплата из конкурсной массы основного должника. Потом, когда конкурсное производство было завершено, кредитор в течение двух недель обратился с иском к поручителю.


Какие моменты данного дела являются интересными? Прежде всего, то, что суды пошли на расширительное толкование п.21 постановления пленума ВАС РФ № 42. В данном пункте говорится только про случай исключения из реестра юридического лица. Понятно, почему это происходит – после исключения из реестра происходит прекращение юридического лица, а вместе с ним и задолженности данного лица перед кем-либо (т.к. не может существовать бессубъектного долга). Об этом говорит ст.419 ГК РФ. Однако в данном деле ликвидировалось не юридическое лицо, а физическое лицо. Причём статус индивидуального предпринимателя данное физическое лицо утратило в момент провозглашения его банкротом в 2012 году. Вместе с тем, для обоснования того, что долги этого физического лица перед его кредиторами прекратились, нужно было задействовать дополнительную правовую аргументацию. Суды этого не сделали, попытавшись провести полную аналогию с юридическим лицом. Именно поэтому они приводят подряд не только дату определения о завершении конкурсного производства (13.09.2013), но и дату включения сведений в ЕГРИП о признании должника несостоятельным (18.09.2012). Вторая дата совершенно не нужна, если речь идёт об индивидуальном предпринимателе, тем более, что в случае с ним она предшествует дате завершения конкурсного производства примерно на год (в случае с юридическим лицом она всегда следует за указанной датой, но по определению не может ей предшествовать).


Правильно было бы в данной ситуации сослаться на п.1 ст.212 Закона о банкротстве в прежней редакции об освобождении гражданина от долгов по завершении расчётов с кредиторами. В свою очередь завершение расчётов с кредиторами, надо полагать, совпадает с датой завершения производства по делу о банкротстве. Как разъяснил ВАС РФ по смыслу ст.149 Закона о банкротстве завершение производства по делу индивидуального предпринимателя наступает одновременно с вынесением определения о завершении конкурсного производства (для юридических лиц этот момент наступает позднее – с даты исключения должника из ЕГРЮЛ).


Таким образом, суды фактически развили разъяснение п.21 постановления ВАС РФ №42, сделав его более широким по содержанию – поручительство может прекратиться не только ввиду исключения из реестра должника – юридического лица, но и ввиду освобождения от долгов индивидуального предпринимателя, прошедшего через банкротство. В целом такой подход можно признать совершенно верным.


Однако он обостряет ту проблему, о которой было сказано выше. Например, если для юридических лиц у кредитора при субсидиарном поручительстве, сформулированном довольно жёстко по отношению к кредитору (что он не может обратиться, пока не будет достоверно установлено, что у должника не имеется никакого имущества, и кредитор предпринял все возможные шаги для получения задолженности от основного должника), есть хотя бы несколько недель, которые проходят между определением о завершении конкурсного производства и прекращением юридического лица, на то, чтобы обратиться с иском к поручителю и пресечь для него возможность защищаться ссылками на акцессорность поручительства, то для кредиторов физических лиц такого срока не существует. Это означает, во-первых, что они должны проявлять максимальную внимательность при составлении договоров поручительства. И, во-вторых, правопорядку впору придумывать какие-то ограничители тех обстоятельств, ранее которых кредитор не вправе предъявить иск к субсидиарному поручителю по соглашению с ним. По-видимому, исходя из существа складывающихся отношений, такие обстоятельства не могут простираться до той поры, когда основное обязательство должника перед кредитором прекратится, и значит противоречащие этой максиме условия могут признаваться судами ничтожными.


Примером ограничительного толкования условий договора поручительства является дело ФАС Центрального округа, упомянутое нами выше. Любопытен один из мотивов, приведённых судом в обоснование своей позиции: «…предлагаемая ответчиком трактовка условий ответственности поручителя может для банка лишать экономического смысла необходимость заключения договора на таких условиях…»


Акцессорность при валютном долге

В некоторых случаях в отношениях кредитор - поручитель на кредитора возлагаются неблагоприятные последствия, которые наступают в связи с делом о банкротстве основного должника для отношений кредитор – должник.


Согласно абз.3 п.51 Постановления Пленума ВАС РФ № 42 «Если требования кредитора уже установлены в деле о банкротстве основного должника, то при заявлении их в деле о банкротстве поручителя состав и размер требований к поручителю определяются по правилам статьи 4 Закона о банкротстве, исходя из даты введения процедуры банкротства в отношении основного должника».


Эта правовая позиция на практике означает следующее. Например, должник обязан уплатить кредитору эквивалент 100 тыс дол США. В 2014 году эта сумма равняется примерно 3 млн. рублей (курс 30 рублей за доллар), но потом происходит резкий скачок. Если конкурсное производство в отношении основного должника введено в начале 2014 г., то произошла трансформация обязательства из валютного в рублёвое (ст.4 Закона о банкротстве) по курсу на момент открытия конкурса. Это означает согласно разъяснениям ВАС РФ, что если дело о банкротстве поручителя будет возбуждено в 2016 году (при курсе 64 рубля за доллар), то в дело о банкротстве поручителя кредитор сможет заявить свои требования только в том размере, в котором они зафиксированы в реестре к основному должнику (3 млн.), вместо 6,4 млн., как это было бы справедливо по текущему курсу.


Таким образом, поручитель не уплачивает больше, чем кредитор получил бы от основного должника, и, значит, принцип акцессорности работает во всей красе. Однако с другой стороны, на поручителя не переносится риск валютных колебаний (в части 3,4 млн), а поручительство ведь именно для того и служит, чтобы освобождать кредитора от такого риска, перекладывая его на поручителя.


Поручитель, если бы он заплатил кредитору на момент, когда возникло требование в реестре основного должника (в 2014 году), понёс бы гораздо большую долговую нагрузку, чем сейчас, в 2016, когда он фактически снижает её, т.е. платит не ту сумму в иностранной валюте, в которую кредитор мог бы конвертировать полученную рублёвую сумму, а в два с лишним раза меньше.


Подход ВАС РФ отчасти противоречит идее о том, что всё, происходящее помимо воли кредитора, должно толковаться в его пользу.


Буквально ВАС РФ высказывается только о ситуации, когда требование кредитора подлежит установлению в деле о банкротстве, но очевидно, что данное разъяснение должно толковаться по его смыслу и в том случае, когда дела о банкротстве поручителя не существует, а рассматривается обычное дело о взыскании с него задолженности.


То есть, пока позиция ВАС РФ не пересмотрена (а это было бы желательно), суд в обычном процессуальном споре может взыскать с поручителя только 3 млн. рублей, ориентируясь строго на цифру, закреплённую в реестре основного должника.


Интересно, а если в 2014 году суд присудил основного должника к уплате 3 млн. рублей, то в 2016 году при рассмотрении спора о взыскании с поручителя может ли суд взыскать 6,4 млн. рублей, ориентируясь на текущий курс доллара? По-видимому, да.


Точно так же, если поручителя присудили уплатить эквивалент 100 тыс. долларов с указанием на эффективный платёж в рублях в 2014 году, но реально исполнить решение суда кредитор смог только в 2016 году, то судебный пристав-исполнитель взыщет с него именно 6,4 млн. рублей.


Мы видим, что кредитор получает полное исполнение во всех случаях. Правопорядок гарантирует ему это. Непонятно, почему банкротство основного должника мешает кредитору реализовать своё право за счёт поручителя.


Изменение срока или размера основного обязательства мировым соглашением в деле о банкротстве основного должника и поручительство

Представим себе, что в деле о банкротстве основного должника заключено мировое соглашение, для принятия которого достаточно набрать большинство голосов кредиторов. Руководствуясь разными соображениями, большинство могло проголосовать за отсрочку платежа на 5 лет. И предположим, что кредитор, у которого есть ещё и поручитель, остался в меньшинстве. Это самая интересная ситуация (если бы кредитор голосовал за мировое соглашение, он не мог бы упрекать никого, кроме самого себя, в том, что поручитель отказался бы ему платить до наступления указанного 5-летнего срока).


Связан ли кредитор в данном случае? Законна ли ссылка поручителя в силу принципа акцессорности в данном случае на то, что обязательство основного должника ещё не наступило? Длительное время судебная практика давала защиту поручителю. В частности, в таком ключе высказалась СКЭС ВС РФ в 2014 году (дело «Золото Якутии» против «Уралсиба»). В этом споре в рамках дела о банкротстве основного должника было заключено мировое соглашение, где предоставлена отсрочка и скидка с долга. Коллегия ВС (определение от 24.09.2014 г. №305-ЭС14-1200) пришла к выводу о том, что раз не наступил срок исполнения обязательства у основного должника (была отсрочка), это распространяется и на акцессорное обязательство поручителя (а также на залог, который также имелся в данном случае). Соответственно, в удовлетворении иска к поручителю суд отказал.


Причём надо понимать, что эта схема выведения поручителя из зоны досягаемости кредитора, получила распространение уже лет 5-6 назад. Пункт, направленный на решение данной проблемы, имелся и в проекте постановления Пленума ВАС РФ по поручительству, но был снят ввиду непреодолимых разногласий участников обсуждения.


Позиция ВС РФ была изменена в деле «РАЛ-2000» (определение СКЭС от 14.06.2016 №308-ЭС16-1443). В рамках дела о банкротстве было заключено мировое соглашение, в котором предоставлена очень большая скидка с долга. К этому моменту кредитор уже находился в реестре требований в деле о банкротстве поручителя и конкурсный управляющий последнего исключил требование кредитора из реестра. Это действие управляющего обжаловал в суд кредитор поручителя. Суды апелляционной и кассационной инстанций, руководствуясь принципом акцессорности, поддержали конкурсного управляющего, а ВС занял иную позицию и восстановил требование. Логика суда сводилась к тому, что это действие по скидке с долга было совершено помимо воли кредитора. Кредитор подтвердил суду, что боролся и возражал против заключения мирового соглашения, обжаловал судебный акт об утверждении мирового соглашения, но повлиять на волю большинства он не смог. Соответственно, его требование против поручителя осталось без изменений.


Ещё одно из соображений, которое можно привести в поддержки выработанной позиции, состоит в том, что поручитель должен претерпевать любые риски банкротства основного должника, причём не только в силу природы поручительства, но ещё и принимая во внимание его собственное поведение: если бы он своевременно заплатил, то никакой отсрочки или скидки с долга для кредитора бы уже не наступило (они могли бы состояться уже в правоотношении с участием поручителя как кредитора, но это был бы всецело его риск, ведь он мог не получить от должника никакую компенсацию и чисто по фактическим основаниям – ввиду отсутствия у последнего достаточных денежных средств).


Выводы

Принцип акцессорности нуждается в серьёзном ограничении в тех случаях, когда дело о банкротстве основного должника оказывает влияние на содержание его обязательства перед кредитором.


Судебная практика во многом поддерживает данную идею.


В большинстве случаев акцессорность не влияет на обязательство поручителя в контексте банкротства основного должника. Поручитель не может ссылаться на те обстоятельства, которые наступают в обязательстве в связи с этим делом (исключение основного должника – юридического лица из реестра, мировое соглашение с отсрочкой платежа или скидкой с долга в деле о банкротстве основного должника). Однако есть исключения, в частности, при валютном долге. Ограничение прав кредитора в данном случае вытекает из п.51 постановления Пленума ВАС РФ № 42. Защита, которую получает поручитель, представляется в данном случае излишней и случайной. Он поручился за возврат долга, исчисленного в валюте. Освобождение его от той суммы, на которую в отечественной валюте увеличилось обязательство должника после того, как оно установлено в деле о банкротстве последнего, выглядит несправедливым. Следовательно, хотелось бы ожидать от ВС РФ пересмотра указанной правовой позиции.


До тех пор, пока она не пересмотрена, последовательной и непротиворечивой система ответственности поручителя перед кредитором не будет.