Два вида потестативных условий

Согласно абз. 2 п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 по смыслу п. 3 ст. 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит в том числе и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара; заключение договора аренды вновь построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него права собственности арендодателя).

Ключевая часть данного разъяснения – это допустимость постановки сделки под условие, наступление которого может в том числе зависеть от поведения стороны сделки. В теории гражданского права такие условия называются потестативными (от латинского «potestas» – власть). Потестативное условие – это условие, зависящее от волевого решения одной из сторон сделки.

В теории гражданского права выделяют два вида потестативных условий:

1. просто потестативные (смешанные) условия – когда наступление или ненаступление условия зависит от воли, поведения одной из сторон сделки и от других факторов, внешних обстоятельств;
2. чисто потестативные условия – когда наступление или ненаступление условия зависит только от воли, поведения одной из сторон сделки.

Примерами просто потестативных (смешанных) условий являются условия о женитьбе, поступлении в вуз или иное образовательное учреждение, выигрыше конкурса, государственной регистрации объекта недвижимости или выпуска акций.

Они относятся к просто потестативным (смешанным) условиям, так как они полностью не зависят от воли одной из сторон сделки. Например, отец (даритель) ставит под условие дарение недвижимости или автомобиля в пользу своего сына (одаряемого), что сын женится (можно указать на необходимость жениться до определённого возраста). Свадьба частично зависит от действий сына (одаряемого), так как без его воли она не произойдёт, однако нужна ещё воля (согласие) со стороны невесты.

Поступление в вуз тоже частично зависит от действий абитуриента, так как ему необходимо сдать вступительные экзамены, но наступление или ненаступление условия зависит и от вуза, который должен зачислить абитуриента в качестве студента.

В абз. 2 п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 употребляется фраза «наступление которого зависит в том числе и от поведения стороны сделки». Тем самым при помощи слов «в том числе» ВС РФ даёт разъяснение, что просто потестативные (смешанные) условия считаются допустимыми, но ВС РФ напрямую не употребляет такую терминологию.

При этом ВС РФ ничего не говорит про чисто потестативные условия, из-за чего на практике возникает вопрос о допустимости вообще постановки сделки под чисто потестативное условие.

Если просто потестативные (смешанные) условия, бесспорно, являются допустимыми условиями, то в отношении чисто потестативных необходимо производить дифференциацию в зависимости от того, от чьих действий, от чьей воли зависит наступление или ненаступление условия. Если оно зависит исключительно от должника (по принципу «Обязуюсь заплатить кредитору, если захочу»), то такое условие нельзя считать допустимым. Если же оно зависит исключительно от кредитора, то такое условие в некоторых ситуациях можно считать допустимым. Например, обязательство до востребования зависит исключительно от воли кредитора: захочет ли кредитор потребовать от должника исполнить обязательство или нет.

Долгое время суды не разграничивали потестативные условия на два вида (на просто потестативные и чисто потестативные), из-за чего считали, что любые условия, наступление или ненаступление которых полностью или частично зависит от поведения, воли одной из сторон сделки, являются ничтожными.

В рамках дела, изложенного в Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.07.2005 № А28-10224/2004-284/17, имел место договор купли-продажи объекта незавершённого строительства, после стороны подписали предварительный договор, по которому обязались заключить договор аренды имущества, но с условием до заключения данного договора – сдать помещение в эксплуатацию, подготовить проект основного договора аренды.

На это ФАС Волго-Вятского округа сказал, что отлагательное условие должно быть связано с обстоятельством, не зависящим от воли сторон. Заключение основного договора стороны поставили в зависимости от действий истца по сдаче помещения в эксплуатацию.

С данной позицией нельзя согласиться. С ней можно было бы согласиться, если бы было сказано «не зависящим только от воли сторон». Как видно, ФАС Волго-Вятского округа в указанном деле не разграничивал виды потестативности. Если следовать такой позиции, то классические примеры просто потестативных (смешанных) условий, которые были приведены ранее, должны признаваться недействительными. Это противоречит теории гражданского права, так как просто потестативные (смешанные) условия считались допустимыми ещё дореволюционными авторами-цивилистами.

Другой пример из старой практики – это Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.04.2003 № А56-21721/02, в котором говорится: «Как следует из материалов дела, данный договор заключён сторонами до государственной регистрации выпуска акций ЗАО «Карьероуправление». Согласно пункту 3.1 договора он вступает в силу с момента государственной регистрации выпуска акций, в отношении которых данный договор заключён.

Суд неправильно применил ст. 157 ГК РФ, поскольку в данном случае речь идёт не об условии, а о сроке в сделке. Событие, о котором идёт речь в ст. 157 ГК РФ, должно удовлетворять критериям вероятности, что не имеет места в данном случае, а также относиться к будущему времени и не зависеть от воли сторон».

В рамках данного дела стороны поставили вступление договора под просто потестативное (смешанное) условие: будет ли произведена государственная регистрация выпуска акций или нет. Оно зависит не только от потенциального эмитента, но и от ЦБ РФ (регистратора).

ФАС Северо-Западного округа, видимо, тоже находился в парадигме, что любые потестативные условия запрещены, поэтому решил придумать способ, как спасти договор – сказать, что стороны согласовали не потестативное условие, а особый срок сделки.

Разъяснения абз. 2 п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 должны полностью легализовать просто потестативные (смешанные) условия: суды с учётом данного разъяснения не должны признавать такие условия ничтожными.

Из-за отсутствия разъяснений со стороны ВС РФ в отношении чисто потестативных условий они остаются в серой зоне. Суды должны анализировать существо каждого отдельного чисто потестативного условия на предмет его допустимости. Например, если наступление или ненаступление условия зависит исключительно от должника, то такое условие нельзя признавать допустимым, оно будет ничтожным; если же оно зависит исключительно от кредитора, то в некоторых ситуациях его можно считать действительным.

В рамках современной судебной практики можно часто встретить примеры чисто потестативных условий внутри банковской гарантии. Суды считают их допустимыми: «Указание в банковской гарантии на вступление её в силу с даты зачисления бенефициаром аванса в определённом размере на счёт принципала, открытый именно у гаранта, является отлагательным условием и соответствует требованиям положений ст. 157 ГК РФ».

Данную позицию можно встретить в Постановлении арбитражного суда Московского округа от 22.10.2019 № Ф05-17564/2019 по делу № А40-258105/2018, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 № 09АП-44295/2020 по делу № А40-17956/2020, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 № 09АП-30914/2019-ГК, 09АП-33698/2019-ГК по делу № А40-258105/2018

Таким образом, для независимых гарантий судебная практика допускает чисто потестативные условия, если наступление или ненаступление условия зависит от действий кредитора (бенефициара по независимой гарантии).